miércoles, 2 de junio de 2010

En torno a la exigencia de acuerdo a las personas jurídicas de

M. Montserrat Cunillera Busquets.
Profesora de la Escuela de práctica Jurídica del Iltre. Colegio de Abogados de Sabadell. Letrado, Jefe del Servició de Gestión Tributaria del Ayuntamiento del Vendrell. Letrada de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Sabadell (en excd).


A pesar que parte de la doctrina1 considera que la sentencia de 5 de noviembre de 2008, del Pleno del Tribunal Supremo zanjó la cuestión en torno a la exigencia de acuerdo de las personas jurídicas para poder recurrir, lo cierto es que esta cuestión no viene siendo pacífica y menos aún cuando la parte actora persona jurídica goza de naturaleza mercantil. Sentencias del Alto Tribunal, de distintas secciones de la Sala Tercera, posteriores a la de 5 de noviembre de 2008 así lo ponen de manifiesto.

La discrepancia doctrinal estriba pues en la interpretación de una de las exigencias del apartado 2 del artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para las personas jurídicas de naturaleza mercantil. A los efectos que aquí interesa, se establece en este apartado que al escrito de interposición del recurso contencioso se acompañará entre otros el documento que acredite la representación del compareciente y el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

La interpretación de la segunda de estas exigencias, como se ha apuntado en líneas precedentes, ha dado lugar a dos corrientes doctrinales que abogan la una por entender la inadmisión del recurso cuando el requisito no se cumple y la otra por considerar que no ha lugar a la exigencia de tal requisito.

No se nos oculta que por el hecho que la justicia sea rogada en el ámbito contencioso administrativo, lo primero que ha de constatarse, y así se ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia, es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial. Pero la intensidad en la acreditación de tal extremo varia en su interpretación doctrinal. En efecto una corriente jurisprudencial manifiesta que el artículo 45.2 LJRCA debe interpretarse en el sentido de que, tratándose de recursos interpuestos por entidades mercantiles, sólo resultan exigibles los requisitos previstos en las letras a) y c) del mismo. De tal modo que cuando una entidad empresarial interpone un recurso contencioso administrativo los únicos documentos que han de acompañar al escrito de interposición del recurso conforme al mencionado articulo son el documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso (...) letra a) del referido artículo y la copia o traslado de la disposición o del acto expreso que se recurran (...) letra c) del mencionado artículo.

Para esta interpretación doctrinal la exigencia prevista en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc.) pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas de naturaleza mercantil2.

Así, mantiene esta posición que después de la entrada en vigor de la Constitución no puede exigirse a las personas jurídicas para que puedan ejercer el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, más requisitos que el representante de la sociedad frente a terceros exprese su voluntad de ejercitar la acción, para que ésta se entienda debidamente entablada, al deber interpretarse tal presupuesto procesal con flexibilidad a fin de lograr una completa o plena garantía jurisdiccional.

Esta corriente doctrinal la encontramos entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre y 14 de mayo de 2009 donde claramente se manifiesta que en el supuesto de las entidades privadas la representación procesal queda acreditada con el poder notarial aportado, cuando la generalidad de la representación conferida entraña delegar incluso la procedencia del ejercicio de acciones y derechos y no figura en forma alguna la supeditación de la efectividad del poder de acuerdos especiales3.

En efecto, en la sentencia del Alto Tribunal de 11 de diciembre de 20094 después de efectuarse un análisis de distintas sentencias del Alto Tribunal se manifiesta que: “De la doctrina expuesta en los pronunciamientos reseñados se desprende que en el supuesto de interposición de recursos contencioso-administrativos por entidades mercantiles, únicamente es exigible el requisito previsto en la letra a) del art. 45.2 de la Jurisdicción, es decir, que se acompañe el documento acreditativo de la representación del procurador compareciente en nombre de la sociedad, sin que sea necesario el documento en el que conste la decisión del órgano competente de la Sociedad de interponer el correspondiente recurso, por tratarse éste de un requisito previsto en la norma únicamente para aquellos entes o instituciones cuyos estatutos imponen la obligación de obtener o lograr una autorización específica para emprender acciones judiciales.
En consecuencia, habiendo sido aportados por la parte recurrente, junto con su escrito de interposición del presente recurso contencioso-administrativo, el poder del procurador y la copia del acto impugnado, se han cumplido válidamente los requisitos exigidos en el art. 45.2 de la Ley de la Jurisdicción”.

Por contra, otra parte de la doctrina considera que existe una falta de la debida legitimación cuando no consta el acuerdo del órgano colegiado necesario para la interposición del recurso contencioso administrativo, ya que tratándose del ejercicio de acciones de un órgano colectivo es preciso acreditar el oportuno acuerdo por el órgano que estatutariamente tiene encomendada dicha competencia, exigiendose la aportación de los estatutos y del acuerdo social que legitimen la interposición del recurso.

De este modo, para la persona jurídica se requiere que se tome el correspondiente acuerdo en el que se manifieste la clara voluntad de constituirse como parte actora en el proceso y que dicho acuerdo no lo adopte cualquier órgano, si no aquél al que la propia persona jurídica atribuyó en su día tal decisión ya que contrariamente podría suceder que se iniciase un proceso no deseado por la entidad que figure como recurrente, o que aún no siendo así jurídicamente pueda considerarse como tal, con todos los efectos negativos que ello podría conllevar. El demandante deberá acreditar su capacidad para ser parte y para la actuación procesal.

Para esta línea jurisprudencial5 a diferencia de lo dispuesto en la Ley de la jurisdicción de 1956 -artículo 57.2.d)- que se refería sólo a las “Corporaciones o Instituciones” cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se acompañara “el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas”, el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción vigente se refiere a todas las personas jurídicas sea cual sea su naturaleza. Así la LRJCA de 1998 de modo más amplio y extenso que en la regulación anterior se refiere a las “personas jurídicas” sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará “el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado”.

Por tanto, para esta corriente doctrinal, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Porqué el mero poder de representación sólo acredita que el representante está facultado para actuar valida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, pero otra distinta es la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano correspondiente que tenga atribuida la facultad.

Planteada la divergencia doctrinal la pregunta que se nos formula es si pueden los Juzgados y Tribunales sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad por no haber aportado la persona jurídica el acuerdo durante el proceso. De hecho, el artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.
Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto, a tenor de la interpretación jurisprudencial, se detiene ahí. Por tanto, no cabe derivar como efecto jurídico del mismo la presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Tampoco se deriva como efecto jurídico el que la invalidez sólo pueda ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.
La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. En efecto mantiene la jurisprudencia que fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Por otra parte, y para un momento posterior de aquel inicial del proceso, el artículo 138 LRJCA establece que: “1. Cuando se alegue que alguno de los actos de las partes no reúne los requisitos establecidos por la presente Ley, la que se halle en tal supuesto podrá subsanar el defecto u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación.
2. Cuando el órgano jurisdiccional, de oficio, aprecie la existencia de algún defecto subsanable, dictará providencia en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia.
3. Sólo cuando el defecto sea insubsanable o no se subsane debidamente en plazo, podrá ser decidido el recurso con fundamento en tal defecto”.

Son las normas de este artículo junto la del articulo 24.1 las que utilizará la doctrina para determinar si el Juzgado o Tribunal puede, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Para el Alto Tribunal, en sentencia de 3 de mzarzo de 2010, el artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.
A tenor de la doctrina expuesta en esta sentencia del Alto Tribunal no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3 si no que es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la respuesta de que no es obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación, cuando se haya alegado por una de las partes.
Además, a mayor abundamiento, en esta línea doctrinal, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución. Situación que debe ser descartada en los supuestos en los que “la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente”.
Sin embargo, cabe también apuntar que en estas consideraciones del Alto Tribunal, el mismo, en algunas ocasiones se ha manifestado en sentido contrario así en la sentencia de 5 septiembre 20056 se expresa: “En efecto, aunque la jurisprudencia de este Tribunal se ha mostrado vacilante e incluso contradictoria acerca de si el órgano judicial está obligado a requerir de subsanación en aquellos casos en que el defecto ya fue puesto de manifiesto a lo largo de las actuaciones procesales (ver, por todas, la sentencia antes citada de 10 de marzo de 2004  ), sí ha afirmado (así en la sentencia de 24 de junio de 2003, dictada en el recurso de casación número 3131 de 1999 ) y sí debemos seguir afirmando que sí debe requerir de subsanación, aunque el defecto ya haya sido alegado, cuando al apreciarlo en sentencia y declarar por ello la inadmisibilidad del recurso pueda causar indefensión. Es así y así debemos seguir afirmándolo porque la indefensión está proscrita en todo caso y lo está por una norma (el artículo 24.1 de la Constitución) que, en cuanto proclama un derecho fundamental, produce para el órgano judicial un efecto, si cabe, de vinculación más fuerte que el ya inherente a las restantes normas”.7

En suma parece que al criterio que deberá estarse del tenor literal de la LRJCA y de las mencionadas sentencias del Tribunal Supremo más actuales és que el Juzgado o Tribunal no estan obligados a requerir de subsanación antes de dictar sentencia, si la cuestión ha sido ya, bien al inicio bien durante el procedimiento, suscitada de tal forma que la parte afectada ha tenido ocasión de manifestarsse al respecto.

martes, 20 de abril de 2010

Som iguals...però vivim amb igualtat?

Podem dir que només en la perifèria es violenten els drets humans de les dones?
“Només” és un terme excloent que significa « únicament », i a l’igual que els problemes econòmics, socials i ambientals que provoca el Sistema capitalista no es pateixen només a la perifèria, el mateix succeeix amb la violència contra els drets humans de les dones.

Crec, que també, i les dades ho avalen, en els països del nostre entorn i de la UE i en altres “països més desenvolupats econòmicament” existeix discriminació i violència contra la dona, encara que els índex siguin no només més baixos, sinó les manifestacions distintes. I sí, entre “ser iguals i viure en igualtat hi ha una gran distància” tal com apunta la diputada mexicana Marcela Lagarde en la seva presentació de l’anàlisi sobre polítiques de paritat i lideratge de les dones, a Astúries. Diversos factors, dels quals destaco a priori els següents em serveixen per corroborar el que dic:
a) Si agafem la taxa del risc de pobresa a Catalunya i Espanya (fons de l’enquesta de condicions de vida 2008 de INE i Idescat) comprovem que abans de les transferències socials la taxa de pobresa de les dones se situa en total en un 40,5% mentre que la dels homes en un 36%. Després de les transferències l’índex de les dones és en un 21% mentre que el dels homes en un 18,3%. Som iguals, però vivim amb igualtat?
b) Parlant de països més desenvolupats econòmicament la federació Russa és el 6è país del mon en el rànquink per PIB, i té, segons la PNUD, un desenvolupament humà alt, en canvi en l’informe Freedom House es fa especial èmfasi en que les dones a Rússia tenen una especial dificultat en assolir poder polític i que la única excepció a nivell regional és la governadora de Sant Petersburg. Que la violència domèstica és un greu problema i que la policia és reàcia a intervenir en els casos de violència domèstica perquè els considera “qüestions familiars”. Les dificultat econòmiques domèstiques, que no de país, fan que les dones s’hagin de dedicar a la prostitució en molts casos.
c) A la pàgina web d’amnistia internacional s’expressa el següent: “En el informe Obstinada realidad, derechos pendientes (julio de 2008), Amnistía Internacional llama la atención sobre la falta de cumplimiento de algunos de los compromisos de la ley integral, tres años después de su plena entrada en vigor. La organización acogió con satisfacción la adopción por parte del Estado español de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, el 28 de diciembre de 2004, como un primer paso en la dirección correcta.” I que “El número de mujeres muertas como consecuencia de la violencia de género a manos de su compañero o ex compañero sigue siendo muy elevado. Según cifras oficiales, 71 mujeres murieron en tales circunstancias en 2007 y la tendencia actual no permite mostrarse optimista, ya que las víctimas mortales muestran únicamente la punta del iceberg de la violencia y discriminación que sufren las mujeres en España.” http://www.es.amnesty.org/paises/espana/violencia-de-genero/
d) A la pàgina web de la revista pueblos es pales el següent:
(http://www.revistapueblos.org/spip.php?article629) Violencia de género en Europa. Desarrollo y libertades en entredicho. Jueves 16 de agosto de 2007, por Paloma Lafuente Gómez
La lucha contra la violencia hacia las mujeres continúa jugando un papel primordial en nuestras sociedades ya sean consideradas estas más o menos desarrolladas. Hace tiempo que se viene demostrando en distintos estudios cómo el nivel de desarrollo de un país así como la situación socioeconómica y profesional de la mujer no está directamente relacionado con la ausencia o no de agresión. Resulta sorprendente comprobar cómo los países del norte de Europa, socialmente más desarrollados, están a la cabeza en la lista europea frente a sus vecinos del sur lo que viene a demostrar como en materia de género, el mundo desarrollado no consigue encontrar la fórmula mágica de la igualdad.

e) França: país de la UE, país desenvolupat econòmicament…malahuradament també ha de tenir un pla per la lluita contra la violencia de gènere (http://www.mtin.es/es/mundo/Revista/Revista108/147.pdf).
“ Frente a la gravedad y amplitud de las violencias de que son víctimas las mujeres, esencialmente la violencia conyugal, la secretaria de Estado para la Solidaridad, Valérie Létard, presentó el 21 de noviembre un plan trienal de lucha contra la violencia de género
En su discurso de presentación Valérie Létard, definió el plan para el periodo 2008-2010 como:
• “Un plan de movilización”: movilización en medios físicos existentes en materia de alojamiento, acogida y vivienda; movilización en medios humanos existentes (asociaciones, administraciones) y creación de nuevos medios.
• “Plan de sensibilización”: sensibilización del público a través de una amplia campaña de información, sensibilización de los medios de comunicación, del mundo publicitario, sobre el respeto de la imagen de la mujer.
• “Plan de protección”: protección de las mujeres víctimas asegurándoles una escucha y asesoramiento por un referente único; protección mediante el ofrecimiento de condiciones de seguridad suficientes para superar el miedo a presentar una denuncia o a pedir apoyo exterior, sea cual sea la violencia de la que se ha sido víctima o el lugar donde se haya cometido”.

f) Un estudi comparatiu de les dones alemanes, turques i de la antiga URSS posa de manifest que “Las mujeres alemanas son las que con mayor frecuencia han sufrido acoso sexual en sus diferentes grados” (http://www.mtin.es/es/mundo/Revista/Revista114/136.pdf)

Sí, som iguals, però remetent-me als fets jo també em pregunto si vivim amb igualtat?

martes, 6 de abril de 2010

article publicat a la revista de l'Il.ltre Col.legi d'advocats de Sabadell

Última Instancia Núm. 113 – Febrer / Març 2010

En torno a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por falta de consentimiento informado
M. Montserrat Cunillera Busquets. Profesora de la Escuela de práctica Jurídica del Iltre. Colegio de Abogados de Sabadell. Letrado, Jefe del Servició de Gestión Tributaria del Ayuntamiento del Vendrell. Letrada de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Sabadell (en excd).

La génesis estructural del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene su concepto angular en la noción de imputabilidad. Y tanto si se trata de una imputabilidad subjetiva, es decir, basada en la idea de culpa, como si se trata de una imputabilidad objetiva, basada en la idea de riesgo: la doctrina de la “falta del servicio” ha venido sirviendo de término mediador entre ambos planteamientos .
Recuérdese, que el principio de Responsabilidad Patrimonial proclamado en el artículo 106 de la Constitución, en cuanto manifiesta que “los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes o derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, conlleva un derecho de los llamados de configuración legal. Es decir, que no se trata de un derecho que derive directamente de la Constitución, sino que requiere la interposición de una Ley, y es exigible, no en los términos abstractos establecidos en la Constitución, sino en los términos concretos en que figure en la Ley ordinaria que lo regule, porque tras la primera coma del párrafo transcrito se reconoce el derecho “en los términos establecidos por la Ley”. Y que es la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJ-PAC) quien desarrolla las previsiones sobre responsabilidad patrimonial de la Administración (en su Título X, arts. 139 a 146) que se contienen en los arts. 9.3 y 106.2 de la Constitución española.
A tenor del art. 139.1 de la LRJ-PAC “los particulares tendrán el derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”. Y el artículo 141.1 expresa, entre otros extremos, que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley, es decir antijurídicos.
No cabe duda que en éste ámbito, con el devenir de los años, se ha pasado poco menos que de una irresponsabilidad a convertir a la Administración Pública, casi, en una aseguradora universal. En este sentido, tanto el Tribunal Supremo como el propio Consejo de Estado han alertado sobre los síntomas de abuso y deformación del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que se pretende utilizar, con el consiguiente daño del erario público y, en último término del interés general, para fines distintos de los que justifican la existencia de dicho instituto.
Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de julio de 2002, ya advierte que “una interpretación laxa del citado precepto hasta el extremo de convertir a las Administraciones Públicas en aseguradoras de todos los riesgos sociales, dada la amplitud de los servicios que prestan y de las competencias que ostentan, es la más perturbadora para una correcta realización y progresiva ampliación de tales servicios públicos, pues el principio de solidaridad de riesgos que late en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración con el fin de lograr un mejor reparto de los beneficios y cargas sociales, puede verse frustrado con interpretaciones extensivas del requisito del nexo causal, aunque sea por razones tan atendibles jurídicamente como es la de evitar el desvalimiento de una persona que ha sufrido un grave quebranto”.
La cuestión que se plantea estriba en dónde poner los límites a tan vasta ampliación del ámbito del principio indemnizatorio, asentado sobre la base de la responsabilidad objetiva.
La idea de huir de las tesis maximalistas que en palabras de nuestro Alto Tribunal hay que rechazar se contiene palmariamente en su sentencia de 14 de julio de 2008 donde con extrema contundencia se expresa: “Hay que rechazar, pues, las tesis maximalistas de cualquier signo, tanto las que defienden que no cabe nunca derivar la responsabilidad patrimonial de la Administración autora de un acto anulado como las que sostienen su existencia en todo caso”.
Este alejamiento de las tesis maximalistas podemos comprobar como se ha aplicado también en la cuestión del defecto u omisión del consentimiento informado en materia sanitaria, donde el Alto Tribunal ha evolucionado desde una postura que lo reputaba en sí mismo constitutivo de un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable, a otra, que afirma como regla o principio que la mera falta o ausencia de aquél no es indemnizable si no concurre el elemento del daño antijurídico.
Nótese, por cuanto reguarda a éste tema que la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica contiene dos supuestos -conectados entre sí, aunque diferentes- relacionados con el derecho a la información en el campo sanitario: la información clínica o asistencial (todo dato que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla) y el consentimiento informado.
El denominado consentimiento informado encuentra su fundamento en los principios de autodeterminación de la persona y de respeto a su libertad personal y de conciencia, de forma tal que, su base constitucional enlazaría con el propio reconocimiento de la dignidad de la persona contemplado en el artículo 10.1 de la Constitución , de manera tal que, la información proporcionada a través del conocimiento de los riesgos y alternativas terapéuticas permita al enfermo optar entre las diversas posibilidades que se presenten de acuerdo con sus propios intereses.
Para la primera corriente doctrinal que se anunciaba en líneas precedentes, el derecho a la asistencia sanitaria no se agota en la prestación de atenciones médicas y farmacéuticas, sino que incluye el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el enfermo o para su representante legal, con la advertencia de los riesgos y señalando los posibles tratamientos médicos alternativos y, en todo caso, solicitando el preceptivo consentimiento previo a la intervención. En consecuencia, se da en la realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente una nueva configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.
En efecto esta línea jurisprudencia hacia pivotar la responsabilidad en el principio de autonomía personal. Así, se afirmaba que al omitir el consentimiento informado, se privaba de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse a la intervención médica evitando sus riesgos y de asegurarse y reafirmarse en la necesidad de la intervención quirúrgica. De este modo se imposibilitaba al paciente y a sus familiares para tener el debido conocimiento de dichos riesgos en el momento de someterse a la intervención. Para esta corriente jurisprudencial dicha situación no podía ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud.
Tal doctrina venia afirmando que esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado aún no siendo imputable causalmente a dicha falta de información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención. A este respecto cabe resaltar tal como indica el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de junio de 2001, remitiéndose a otras sentencias de 3 y 10 de octubre de 2000 (todas ellas de la Sala de lo contencioso-administrativo) que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios, puede radicar singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria, en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, esa inadecuación puede producirse no sólo por incumplimiento de la “lex artis ad hoc” sino también por la inexistencia de consentimiento informado.

Incluso, tal como se pone de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo (Sección Tercera) de 23 de febrero de 2005, el Alto Tribunal ha llegado a declarar que el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc (sentencias de 4 de abril de 2000, 3 de octubre de 2000, 2 de octubre de1997 y 30 de marzo de 2003 ).
Como se decía la segunda corriente doctrinal afirma como regla o principio que la mera falta o ausencia de consentimiento informado no es indemnizable si no concurre el elemento del daño antijurídico . El Alto Tribunal a pesar de reconocer que la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que se afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad.
Tesis, por otra parte, que ya había mantenido el Alto Tribunal en la sentencia de 27 de septiembre de 2001 donde declaraba que: “la falta de información no es "per se" una causa de resarcimiento pecuniario (no da lugar a una indemnización si no hay un daño derivado, evitable de haberse producido)”. Éste es también el criterio que mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2010.

miércoles, 9 de diciembre de 2009

La conjura dels imbècils: No!

Després de dos incidents seguits amb personal de l’empresa privada (i d’entitats de renom) el primer que m’ha vingut al cap és que avui era el dia de la conjura dels imbècils. Quan he recapacitat i m’ho he mirat amb ulls diferents, no des de la perspectiva de la pública sinó de l’empresa privada, he vist que potser no, potser és que a aquestes dues persones, la seva empresa els dóna més feina de la que poden assumir i per això la fan malament, que per això s’equivoquen, que per això no saben del què estan parlant quan resolen un assumpte. Un element de recapacitació me l’ha donat sense saber-ho la senyora de la neteja d’on treballo a l’explicar-me que el marit encara no ha cobrat la nòmina del mes passat, però que no vol dir res per por que l’acomiadin. M’ha comentat també que el propietari de l’empresa s’ha comprat un cotxe nou de molts mils d’euros, però que no paga els treballadors i treballadores...

Aquí hem arribat... aquí: al punt del capitalisme més sagnant. A la privada, no es pot dir: no puc assumir més tasques! i es fa la feina mal feta i es cometen errors que paga el client. A la pública...bé a la pública millor en parlem un altra dia.

Avui una Universitat catalana on line que cada dia penja la “frase del dia” ha penjat una frase de Balzac que diu: “el secret de la fortuna no és el treball sinó l’explotació del treball dels altres”. Francament m’ha semblat molt poc edificant per una Universitat fer aquesta mena d’apologia (ja he cursat l’oportuna queixa) però vist el viscut durant el dia: tremendament realista!

Visquen els somiadors i somiadores per un món millor!!!!!!!!!!

domingo, 15 de noviembre de 2009

Cortines de fum per amagar allò important?

...I si vaig pel carrer i un polític em diu hola i jo treballo a l’administració: el polític és corrupte?

On és el límit?. Sóc patrona d’una Fundació i n’assessoro jurídicament (òbviament de forma gratuïta una altra) i col•laboro altruistament en molts altres projectes de caire associatiu. La meva mare, que pobra dóna ja és gran, l’altra dia em preguntava: nena, ets funcionaria, si l’administració on treballes dona una subvenció (sense contravenir cap principi de la llei de subvencions) a la fundació de la que ets patrona, o a alguna de les entitats amb les que col•labores, algú serà corrupte? Aquesta pregunta em va fer pensar molt.

Totes les fundacions i totes les subvencions han d’estar sota sospita perquè hi ha un Sr. Millet? Tots els funcionaris o els polítics han d’estar sota sospita perquè hi ha persones (polítics i funcionaris) que són deshonestos o diguem-ho clar: corruptes? No serà que a les entitats i a les persones veritablement corruptes ja els va bé que els i les ciutadanes pensin que tots són iguals i així amagar-se darrera una cortina de fum molt i molt espessa: ...si tots ho són...

I els ciutadans i ciutadanes: com som?. Qui d’aquest país no ha demanant mai un favor quan ha tingut un familiar ingressat en un hospital (que si us plau no tingués un veí d’habitació conflictiu, que si us plau l’intervinguessin aviat perquè sinó s’hi quedava...). Qui d’aquest país (i jo, com que ho he fet per sistema, n’estic molt cofoia) ha fet retornar els “regals” que pels voltants de Nadal terceres persones que no eren dins el seu cercle d’amics li feien: la concessionària de... Tant pròbits som els ciutadans i ciutadanes?

Els i les mestres, sí els i les mestres, ostres! quin col•lectiu! ...acostumen a rebre regals d’alguns pares, i els metges, ostres un altra col.lectiu!!!! però... són per això comparables al Sr. Camps?

Si us plau no agafem la figa pel capoll (“no saquemos las cosas de quicio” que dirien els castellans) ni la mestra del poble d’Arlessim per acceptar una colònia pel seu aniversari és igual que el Sr. Camps de Valencia. Ni tots els polítics són iguals, ni totes les dones som iguals, ni tots els joves són iguals, ni tots els metges són iguals, ni tots...

Si us plau: desterrem d’un cop la paraula TOTS, ja que només ens porta a amagar els veritables culpables del deteriorament del nostre sistema democràtic.

És què el Sr. Camps representa tots els polítics del món mundial? És què el Sr. Millet representa totes les fundacions catalanes i el seu abnegat esforç per portar endavant causes que d’altres no pilotaven (ja se sap que a la dreta certs projectes mai l’hi han interessat)?

Doncs no, no representen res més que les seves pròpies misèries i per amagar-les culpabilitzen els col•lectius.

martes, 27 de octubre de 2009

CONTRA LA CORRUPCIÓ : BISTURÍ!!!!!

CONTRA LA CORRUPCIÓ : BISTURÍ!!!!!

Vivim en un país que necessita canvis. Varem passar en el seu dia d’una dictadura a una democràcia, ara hem de passar d’una democràcia de segona a una de primera, i passarem a ser una democràcia de primera el dia que els ciutadans i ciutadanes comencem a comportar-nos amb probitat i aquesta mateixa probitat la exigim dels nostres governants, de tots i cadascun d’ells. El dia que anem a votar a les urnes no perquè ens hem enfadat amb algú i per això el votem en contra, sinó perquè tenim unes preferències clares i votem per elles. El dia que tinguem una justícia que s’apliqui amb rigor. El dia que donem més valor a la “meritocràcia” que a la “amigocràcia”. El dia que anem a l'hospital i no ens haguem saltat la llista d'espera perquè tenim una amiga treballant a l'hospital.

Al meu entendre en són els principals esculls, entre d'altres, els següents:

Unes regles del joc democràtic establertes per unes corts no democràtiques, moltes de les lleis que regulen el joc electoral justament no han estat aprovades per les Corts democràtiques sinó per les post-franquistes.

Alguns dels fills de la democràcia, és a dir aquells que ja varen néixer en aquesta etapa es veuen constrets a viure (o viuen) de la generació dels seus pares: desenganyats de (o còmodes amb) tot plegat no batallen per canviar les coses. No tots perquè afortunadament no tots els joves són iguals. Ho dic amb coneixement de causa. Molts d’ells i d’elles treballen contínuament en la millora de la qualitat d’aquesta democràcia.

Alguns jutges i magistrats estan més ocupats fent conferències i assessoraments varis que dedicant-se en cos i ànima a la instrucció i persecució del delictes i la corrupció. No tots, perquè no tots els jutges i magistrats són iguals i parlo per notorietat, molts d’ells són persones treballadores i honestes que implicats en la seva tasca porten a terme una gran labor.

La intervenció dels poders polítics en els mitjans de comunicació i que alguns periodistes és limiten a reproduir les notes de premsa sectàries d’un grup d’interessos enlloc d’investigar els fets i qüestionar allò que calgui. Afortunadament, no tots, perquè no tots són iguals, i així ens ho venen demostrant.

Malgrat aquests esculls crec que som més els que actuem amb honestedat, que som rectes en el obrar i tenim integritat de consciència que els corruptes, ara, això sí, com diu un preuat professor meu: contra la corrupció bisturí! El millor remei per una democràcia sana és llençar les pomes podrides del cistell.

lunes, 26 de octubre de 2009

No ens han d'emmudir!!!!

Qualsevol persona i sempre des del respecte pot emetre les seves crítiques a qualsevol institució, empresa, etc. Si no entenem això no hem entés que sóm en una democàcia.

Que l'administració o l'empresa "Pepito" ens pàgui un sou per unes hores de la nostra tasca no ens emmudeix, no ens ha d'emmudir: Està demostrat la dreta vol muts!...

Us commino a tots i totes a deixar de ser muts fóra del nostre horari laboral, utilitzant els nostres mitjans (no els de l'empresa o administració que ens paga el salari). I emprant els nostres propis mitjans generem una revolució democràtica opinant primer i anant a votar després!

Exercim els nostres drets ja!!!!!!!! Tots hem de tenir opinió i tots ens mereixem tenir els mitjans òptims per fer-nos una opinió sobre els temes que ens envolten. No ens deixem anar, no defugim la nostra responsabilitat, no deixem que es perpetuin aquests costums com el de: cobra i calla...

No deixem que tot vagi a parar en el mateix cistell perquè no s'hi val!